一、案情简介

原告人刘某，系被害人张某之妻。

被告人卫某，系个体经营户。

被告人沈某，系美食城老板。

某日，卫某与沈某达成口头协议，沈某以1500元价格将该美食城二楼广告牌制作工程交由卫某完成。卫某在没有营业执照及相关资格证明的情况下，雇佣不具备电工作业资格的张某从事广告牌霓虹灯接线工作。工作过程中，卫某在未确认供电设备通电状态的情况下，安排张某进行霓虹灯线路与电源线路接驳，后张某不慎触电身亡。刘某后起诉至法院，诉请卫某和沈某连带赔偿各项经济损失65万元人民币。

法院经审理认为，该案的灯箱广告牌制作工程不仅包括灯箱广告牌的制作工作，还包含灯箱广告牌的安装、内部电线接驳等施工工作，可见，该案灯箱广告牌制作工程属于建设工程，沈某为发包人，卫某为承包人。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应该知道接受法宝或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。张某受雇于卫某，在从事雇佣活动中遭受人身损害，作为雇主的卫某理应承担赔偿责任。沈某在发包灯箱广告牌制作工程时，没有严格审查卫某相应资质和安全生产条件，理应与卫某承担连带赔偿责任。判决卫某与沈某连带赔偿65万元人民币。

二、承揽合同与建设工程合同区别

在实际生活中，该案往往被视为承揽合同，法院却认定为建设工程合同。它究竞是承揽合同，还是建设工程合同？要想对该合同的性质作出准确的判断，就必须弄清这两种合同之间的区别。

一是合同定义不同。根据《合同法》的规定，建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。

二是合同主体不同。建设工程合同的主体是发包人和承包人，法律对建设工程合同的

发包人和承包人的主体资格均有明确要求，发包人一般为建设工程的建设单位，承包人为具有从事勘察、设计、施工业务资格的法人，应当在依法取得的资质等级许可的业务范围内承揽工程。自然人不能成为建设工程合同的发包人，也不能成为承包人。而承揽合同则不然，承揽人既可以是具有相应的资质的法人，也可以是其他单位或者个人，定作人可以是自然人、法人和其他组织。

三是合同标的限定性不同。

建设工程合同的标的一般是比较大型的项目，而且在通常情况下要通过招投标的方式来签订合同，《建筑法》第十九条规定：建筑工程依法实行招标发包，对不适于招标发包的可以直接发包。而承揽合同的标的一般较小，如自然人为修建或者装修房屋而与其他自然人或者单位订立的合同就属于承揽合同。

四是合同的要式性不同。根据《合同法》的规定，建设工程合同应当采用书面形式；而承揽合同即可以是书面的，亦可以是口头形式，而且在定作人为自然人时多采用口头形式。

五是工作交由第三方完成时责任承担者不同。

在建设工程合同中，第三人就其完成的工作成果 与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任；而在承揽合同中，无论是承揽人经定作人同意将全部工作交由第三人完成，还是将辅助工作交第三人完成，都是由承揽人向定作人承担责任，第三人不向定作人承担责任。

六是合同解除的条件不同。

根据《合同法》第二百六十八条规定：定作人可以随时解除合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。而在建设工程合同中，除具备双方约定或者法定的解除条件时，是不允许随意解除合同的。

七是风险责任承担方式不同。

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任；第十条规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。这就表明，在发包人、定作人存在过失情形下，发包人承担连带损害赔偿责任，定作人则承担按份赔偿责任。

三、判决评析

综上，该案卫某与沈某的合同当事人均为自然人，采用口头形式订立，标的额仅为1500

元，沈某可随时解除合同，该合同应当属于承揽合同，沈某对张某的身亡不需承担赔偿责任，除了沈某对卫某、张某的指示存在过失。而在该案中，法院以“灯箱广告牌制作工程不仅包括灯箱广告牌的制作工作，还包含灯箱广告牌的安装、内部电线接驳等施工工作”为由，推定该案灯箱广告牌制作工程属于建设工程”。这显然是片面理解施工的定义，

建设工程合同中施工的含义应仅仅属于大型项目的施工。农村中常见的自然人为其他自然人修建小型房屋尚且属于承揽合同，这里面也包含了大量的门窗安装、电线铺设等工作。举重以明轻，个人以为，无论从哪个角度看待案中合同，都系承揽合同。